Perché non ci difendiamo dai danni da cartello?

Federico Unnia
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Un recente studio condotto in 30 paesi Europei,  pubblicato in Francia  da “Concurrences”, traccia un desolante quadro di quanti siano i caso in cui consumatori o concorrenti portino in tribunale le imprese giudicate responsabili di condotte concorrenzialmente scorrette.

Tra i 98 casi individuati, soltanto 28 si sono conclusi con sentenze di condanna al risarcimento del danno.  In testa per numero di ricorsi  la Germania, con ben 38 casi; l’Italia con 6 casi, 5 dei quali derivanti da violazioni dell’art. 101.1 TFUE. Soltanto in un caso le corti italiane hanno concesso il risarcimento del danno. Gran parte dei casi sono oggetto di transazione.

“Ciò dimostra come, nonostante gli sforzi del legislatore europeo e nazionale, la difficoltà di adempiere all’onere della prova che incombe sull’attore resta uno dei principali ostacoli allo sviluppo dell’antitrust private enforcement nel nostro Paese. Nonostante tali obiettive difficoltà connesse ad un contenzioso tecnicamente molto difficile e costoso quale quello antitrust, lo studio segnala che il numero di azioni incardinate in Europa negli ultimi anni è in costante aumento” ci spiega Michele Carpagnano,  Partner, Head of Competition & Antitrust Dentons  e Docente presso l’Università degli Studi di Trento.

Quali sono i dati più rilevanti che emergono dallo studio Francese?

Oltre al dato geografico, che conferma come le azioni vengano incardinate più frequentemente nelle giurisdizioni rapide ed efficienti, colpisce il dato particolarmente esiguo (soltanto 28) dei casi che si sono conclusi con sentenze di condanna al risarcimento del danno da parte dell’impresa che ha violato le regole di concorrenza. Oltre ai casi dichiarati inammissibili, improcedibili o che si sono conclusioni con una sentenza non favorevole all’attore (e questo conferma la grande difficoltà anche semplicemente processuale di questo tipo di azioni) il dato dimostra che un gran numero di casi sono oggetto di transazione. Questo tipo di esito conferma come le azioni ben impostate e che potrebbero davvero dare luogo a risarcimenti milionari o su larga scala, vengono strategicamente transatte dai convenuti.  Si tratta di un esito del tutto razionale, in linea con l’esperienza del più maturo private antitrust enforcement nord-americano e dimostra, a io avviso, l’opportunità delle previsioni contenute nella Direttiva sul private antitrust enforcement in materia di ADR e di risoluzione transattiva delle controversie. A differenza che nel sistema nord-americano il rischio di azioni “civetta”, cioè incardinate al solo fine di forzare la controparte a raggiungere una transazione, in Europa sembra essere meno frequente proprio a causa degli elevati costi e delle notevoli difficoltà procedurali che affronta l’attore nell’incardinare e portare avanti una causa che risulta già in partenza poco fondata.

In Italia come sono vissute ed applicate queste azioni di private enforcement?

L’Italia ha sempre avuto una grande tradizione di contenzioso business vs. business basato anche su violazioni antitrust. I primi casi di azioni di risarcimento del danno antitrust si registrano nei primissimi anni novanta poco dopo l’entrata in vigore della legge antitrust. Negli ultimi dieci anni, grazie anche alla costante attività di formazione stimolata dalla Commissione Europea e che vede coinvolto in prima linea anche all’Osservatorio Antitrust dell’Università di Trento che ho  co-dirigo  assieme al collega Gian Antonio Benacchio, è aumentata di molto la sensibilità dei magistrati, della legal e business community rispetto ad una tipologia di contenzioso che comunque rimane, come dimostrato dai dati appena commentati, un contenzioso tecnicamente molto complesso, costoso e per certi versi limitato ad una nicchia di mercato. A mio avviso la magistratura italiana sia di merito che di legittimità ha dimostrato in questi anni una notevolissima capacità tecnica risolvendo questioni complesse che sono state prese anche a modello a livello UE (si pensi alla soluzione del fenomeno del passing-on da parte della  Corte d’Appello di Torino, al contenzioso nel settore delle telecomunicazioni o quello relativo alle torpedo actions sviluppatosi a Milano e a Roma).

Sulla base della sua esperienza, quali sono i settori merceologici maggiormente coinvolti in questi tipo di azioni?

L’esperienza mi induce a ritenere che le azioni di risarcimento danni antitrust seguono tendenzialmente (anche se non in via esclusiva) l’attività di public enforcement delle autorità di concorrenza nazionali o della Commissione Europea. Le decisioni di accertamento e sanzione delle autorità di concorrenza si trasformano sempre più frequentemente in azioni di risarcimento del danno davanti ai tribunali in tutta Europa. C’è grande attenzione ora in Europa alle azioni relative al cartello dei trucks, c’è molto contenzioso nel settore dei sistemi di pagamento, delle carte di credito e nel settore sanitario. A mio avviso i settori del food, retail, delle gare pubbliche e private e delle comunicazioni digitali resteranno sotto attenzione per i prossimi anni. Il carattere trasversale delle violazioni antitrust non consente di escludere settori specifici ed è per questo motivo che una prudente gestione del rischio passa, a mio avviso, per una accurata attività di monitoraggio preventivo delle prassi aziendali. Consigliamo sempre infatti ai nostri clienti di aggiungere al programma di compliance antitrust una sezione dedicata al private antitrust enforcment. Solo in questo modo si può (cercare) di trasformare l’esposizione alle azioni di risarcimento del danno antitrust da rischio a vera e propria opportunità per le aziende.

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