Protezione della creatività, la decisione del Giurì commentata dalle parti

Federico Unnia
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L'intervista parallela/ Parlano i legali delle parti

Inauguriamo una nuova rubrica di Economy: l'intervista doppia in ambito legale. Questa settimana ci occupiamo del pronunciamento del Giurì su due claim pressoché identici. Ne parliamo con Elena Carpani e Massimo Tavella.

Cosa ha stabilito il Giurì in merito a questa vertenza?

Carpani: La decisione ha stabilito la liceità dell’uso di  due claim identici (“Tutti dicono di si” e “Tutti dicono si”) da parte di due aziende concorrenti. Ciò sul presupposto che la campagna successiva sarebbe  “il logico sviluppo di una ideazione pubblicitaria che Del Monte… ha proposto da lungo tempo..”. Il Giurì non ha ritenuto che, a tal fine,  rilevasse lo slogan “L’uomo del Monte ha detto si”, ma il claim “Si la meglio, si a Del Monte”, nonché la dichiarazione “Ti dico si” pronunciata da un attore di un altro spot. Si badi bene che “Ti dico si” non era il claim di questo spot e che non è stata  fornita alcuna prova della durata della sua programmazione e del ricordo che di esso conservano i consumatori.

Tavella: Il Giurì ha ritenuto che lo slogan (“Tutti dicono sì”) diffuso da Del Monte ed oggetto della contestazione avversaria, rappresentasse il logico sviluppo di un concetto (“dire Sì” ad un prodotto) che l’azienda ha utilizzato sin dagli anni 80” (dal celeberrimo  slogan  “l'uomo del Monte ha detto si” alle successive verbalizzazioni collegate).

Sulla base di tale presupposto, il Giurì ha pertanto escluso sia l’illecito di imitazione pubblicitaria servile (del claim “Tutti dicono sì” di Del Monte verso il claim “Tutti dicono di Sì” di Linea Verde), sia ipotesi di  agganciamento  all’iniziativa comunicazionale  avversaria, nonostante la rilevata sovrapposizione verbale dei due claim oggetto di valutazione.

Che giudizio date della decisione del Giurì?

C: Con questa decisione il Giurì pare avere cambiato un proprio decennale orientamento. In sede autodisciplinare , infatti, si è sempre affermato che, in presenza di un calco (ossia di una imitazione pedissequa di una idea creativa o di un claim altrui, come nel caso di specie), soprattutto quando l’azienda che utilizza lo stesso claim o la stessa idea creativa opera in concorrenza con l’altra, è necessario disporre la cessazione di tale utilizzo da parte del secondo utilizzatore.

Nel caso di specie, dopo avere affermato che (i) il claim oggetto del procedimento non risultava essere  mai stato usato da nessuno prima di La Linea Verde (ii) l’uso fatto da La Linea Verde fosse idoneo a considerare il claim divulgato (iii) che i due claim di cui si controverteva erano identici, il Giurì, invece di inibire a Del Monte l’uso del claim effettuato dopo la divulgazione dello stesso da parte della ricorrente, ha affermato il diritto di Del Monte a proseguire tale utilizzo costituendo, come si è detto, un possibile sviluppo della creatività in precedenza usata dall’azienda: e ciò nonostante tale creatività (“Si al meglio, si a Del Monte” e “Ti dico si”) fosse, a mio avviso, semanticamente e ideologicamente diversa.

T: A prescindere da ogni considerazione prettamente giuridica, pare essere una decisione di buon senso, che rispetta il delicato equilibrio di interessi che ogni applicazione della norma autodisciplinare sulla imitazione pubblicitaria comporta..

Considerate le iniziative pubblicitarie poste in essere dalle due parti in contesa, ritengo che la ricorrente non meritasse l’accoglimento dell’istanza formulata. E ciò anche a prescindere dalla importanza e dalla iconicità della comunicazione Del Monte

Era quello che si attendeva prima della discussione?

C: Premesso che ogni giudizio ha una componente di aleatorietà, non mi sarei aspettata che il Giurì rigettasse la domanda di La Linea Verde con la motivazione di cui ho detto in precedenza.

T: Consapevole dei rischi che qualunque contenzioso comporta,  direi di si.

3 motivi per cui la pronuncia a suo giudizio non è corretta 

C:  Da un lato, pur con il massimo rispetto per i componenti del Giurì e per i suoi Giudici, ritengo che affermare che un claim identico ad altro, mai usato da nessuno in precedenza, sia lecito in quanto costituisce un possibile sviluppo di un claim diverso già veicolato in passato da colui che viene convenuto avanti il Giurì,  rischia di rendere difficilmente utilizzabile, in concreto, l’art. 13 del CACC (che, come sappiamo, colma un vuoto normativo della legge sul diritto d’autore che non considera le creazioni pubblicitarie come opere tutelabili).

Per verificare la novità di un claim sulla base dei principi espressi in questa decisione dal Giurì, non sarà sufficiente accertare che nessuno lo abbia usato in precedenza, ma bisognerà anche indagare se sottenda un’idea creativa, diversa, ma  che altri potrebbero sviluppare in un momento successivo. Ciò rischia di incidere sulla certezza del diritto. Mi pare anche che sia  lasciato molto spazio alla valutazione soggettiva dei giudici.

T: Si poteva forse  cogliere l’occasione per chiarire criteri e limiti per valutare la diligenza richiesta ai professionisti nell’indagare la novità dell’idea pubblicitaria che si intende proteggere ai sensi della norma.

A questo proposito, anche al fine di dare concretezza al principio di certezza del diritto, si sarebbe potuto valorizzare il ruolo delle banche dati specializzate nel settore che potrebbero rappresentare il parametro di riferimento per tale valutazione.

A mio avviso, infatti, il sistema autodisciplinare non dovrebbe limitarsi a proteggere l’idea in sé, bensì tutelare l’idea sulla quale l’azienda ha effettuato, o intende effettuare, reali investimenti pubblicitari.

Diversamente, la valutazione in punto novità dell’idea diviene aleatoria e, conseguentemente, anche la possibilità per le aziende di poter intraprendere delle scelte - in termini di strategia - sostenibili (sia operativamente che economicamente).

Per quali motivi la pronuncia incontra il suo consenso?

C: La decisione ha avuto il pregio di chiarire la validità, ai fini dell’art. 13 del CACC, della veicolazione di una idea creativa o di un claim sul sito web della azienda, su You tube, nell’ambito di una manifestazione fieristica e su riviste cartacee di settore molto distribuite.

T: La pronuncia tutela il patrimonio di comunicazione di un’azienda, a prescindere da singole isolate sovrapposizioni.

La protezione è stata estesa anche al claim oggetto di contestazione, quale conseguente e logica declinazione del concetto sul quale Del Monte ha concretamente investito nel corso degli anni.

La pronuncia ha dunque delineato e circoscritto criteri e i limiti per poter rivendicare "monopoli di comunicazione" , in linea con la ratio della norma.

A parti invertite come reagirebbe a questa decisione?

C: Pur consapevole della delicatezza della questione, sarei stata piacevolmente stupita.

T: La questione era indubbiamente delicata. Prenderei atto della decisione resa dal Giurì e la  terrei da conto per il futuro.

Perché avete deciso di discutere di queste campagne davanti al Giurì e non davanti all'AGO?

C: Perché la tutela della creatività pubblicitaria, come detto, è accordata dall’art. 13 del CACC e non dalla legge sul diritto d’autore.

In Tribunale l’azione avrebbe dovuto essere inquadrata nell’ambito della  concorrenza sleale. L’orientamento giurisprudenziale del Giurì (cui ho già fatto cenno e  consolidatosi negli anni), l’esperienza dei giudici avvezzi a giudicare casi di imitazione pubblicitaria e la celerità del procedimento, mi hanno indotto ad optare per la sede autodisciplinare.

T:  Immagino che la controparte abbia radicato il procedimento avanti al Giurì, in considerazione della particolare competenza  in materia pubblicitaria e della celerità che caratterizza il relativo procedimento.

Il Giurì e lo Iap escono rafforzati da questa decisione?

C: Non sta a me dirlo in termini generali. Mi limito a dire che la tutela accordata dall’art. 13 del CACC alla creatività pubblicitaria, a mio avviso si è indebolita..

T: Si’, per quanto ho detto prima.

Il Giurì, anni fa, avrebbe deciso in questo modo o la decisione è frutto dei tempi?

C: Non credo che sia il frutto dei tempi. Si tratta di una decisione che ha affermato un principio nuovo. La novità non mi pare conseguenza dei tempi che viviamo.. Frutto dei tempi è invece il riconoscimento del valore, ai fini della divulgazione, della veicolazione del claim sul web.

T: Considerata la fattispecie, non ritengo che il diverso contesto temporale avrebbe influenzato / mutato la valutazione.

Cosa vi siete detti al termine dell'udienza sentito  il dispositivo dello IAP?

C: Io e l’avvocato Tavella siamo amici da anni. E’ un collega che stimo. Ci siamo salutati con un sorriso.

T: Un sorriso ed una stretta di mano alla stimata collega (e amica)

Qual è stata la reazione dei vostri rispettivi clienti? 

C: I miei assistiti, pur sapendo che avremmo discusso un caso delicato, hanno fatto molta fatica a capire le ragioni della decisione e sono stati disorientati dalle sue motivazioni.

T: Evidente soddisfazione per il riconoscimento della propria storia di comunicazione e per il comportamento tenuto nella vicenda

 

Elena Carpani, Partner di CREA Avvocati Associati, si occupa di Diritto della pubblicità ed in particolare di assistenza delle società avanti il Giurì della Pubblicità, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e la Giurisdizione Ordinaria e di consulenza stragiudiziale ad agenzie pubblicitarie italiane ed internazionali svolgendo la  valutazione preventiva delle campagne pubblicitarie, di assistenza alle  società nell’ambito delle istruttorie avviate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Esperta di diritto fallimentare con particolare riferimento alla assistenza alle società nell’ambito di procedure di ristrutturazioni dei debiti anche attraverso il ricorso a procedure concorsuali.

 

Massimo Tavella, fondatore di Tavella – Studio di avvocati ha maturato una particolare esperienza nella gestione delle problematiche connesse alla comunicazione commerciale d’impresa.

 

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